导言

域外法查明是涉外商事审判中不可回避的重要议题。近日，上海市最高人民法院召开新闻发布会，首次发布了《上海市涉外商事审判域外法查明白皮书（2015-2021）》及9起域外法查明典型案例。此次发布体现了上海高院在推动法治化营商环境建设方面的努力，彰显了上海域外法查明及适用的实践成果，对广大法律职业共同体参与涉外民商事业务具有重要意义。本系列贤思法评文章，以分析解读前述典型案例的方式，研究涉外民商事诉讼中的焦点问题。

第一，基本案情

在厦门建发化工有限公司诉瑞士艾伯特贸易有限公司买卖合同纠纷案中，购买方厦门建发化工有限公司（“厦门公司”）与出售方瑞士艾伯特贸易有限公司（“瑞士公司”）签订《销售确认书》，该《销售确认书》约定了争议解决条款：“出售方可以选择将由此产生的一切争议提交瑞士楚格州法院解决或根据巴黎国际商会仲裁调解规则在楚格州进行仲裁”。

合同履行过程中，双方发生纠纷。购买方厦门公司认为前述争议解决条款限制了其起诉权利，属于无效条款，遂向出售方瑞士公司上海代表处所在地的上海市浦东新区人民法院提起诉讼。

瑞士公司主张前述管辖条款根据瑞士法律规定为有效条款，本案具体争议解决方式应由瑞士公司选择，中国法院无管辖权，遂提出管辖权异议。

第二，裁判结果

上海市浦东新区人民法院认为：本案中瑞士公司基于双方约定而取得单方选择权，其选择瑞士楚格州法院处理双方争议与法不悖，中国法院对本案无管辖权，遂裁定驳回厦门建发公司的起诉。上海市第一中级人民法院二审驳回上诉，维持原裁定。

第三，贤思评析

本案的核心问题是涉外买卖合同中争议解决条款的效力判断，具体涉及如下子问题：

1.案涉争议解决条款是否具有排他性，即是否排除了厦门公司选择争端解决方式的权利？

2.案涉争议解决条款效力判断应当适用何地法律？

3.双方当事人均无法提供选择适用的外国法律时，是否直接适用我国法律？

 案涉争议解决条款是否具有排他性？

购买方厦门公司一审被驳回起诉后，在上诉理由中提及，案涉争议解决条款仅规定出售方瑞士公司在发生争议时可选择瑞士楚格州法院或在楚格州进行仲裁两种方式中的一种解决争议，但未限制购买方厦门公司选择争议解决的方式，因此，购买方厦门公司可以按照中国法律选择瑞士公司在中国的办事机构所在地人民法院通过诉讼方式解决纠纷。

厦门公司的上述主张实际上关系到争议解决条款的排他性问题，即在当事人未以明示方式排除其他争议解决方式的情况下，应当推定协议约定的争议解决方式有/无排他性的问题。显然，厦门公司主张案涉争议解决条款不具有排他性，其可选择约定之外的争议解决方式、向约定法院以外的法院起诉。

从两审法院的裁判结果看，厦门公司的该主张并未得到支持：法院认为瑞士公司基于双方约定而取得了单方选择权，厦门公司无争议解决方式的选择权。法院认可案涉争议解决条款的排他性，符合我国司法解释和国际公约的规定：

根据最高人民法院2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第1条关于排他性管辖协议的推定，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定由一国法院管辖，但未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，应推定该管辖协议为排他性管辖协议。

根据海牙《选择法院协议公约》（该公约于2005年6月30日由海牙国际私法会议第二十次外交大会通过，于2015年10月1日生效，我国于2017年9月12日正式签署）第三条的规定，除非当事人明示约定其所指定的某个缔约国的法院是排他性的，则应当认为，当事人为解决争议而指定的一个或多个特定法院排除了任何其他法院的管辖权。

案涉争议解决条款效力判断应当适用何地法律？  

       案涉条款在中国非涉外案件审判中属于无效条款

应当说明的是，根据我国法律，案涉争议解决条款在我国非涉外案件审判中应属于无效条款。案涉争议解决条款属于约定“或裁或审”的条款，且该条款同时构成仅赋予当事人一方选择权的“单边选择性争端解决条款”，在我国国内司法实践语境下，此条款的效力具有重大效力瑕疵：

其一，在我国非涉外案件审判实践中，“或裁或审”的仲裁约定归于无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。在中国法的立法选择中，仲裁和法院诉讼属于两种相互排斥的纠纷解决方式，选择仲裁需要双方明确的意思表示，否则相应的仲裁约定无效，仅可通过法院起诉的方式进行。不过，就本案而言，对仲裁的约定无效并不必然导致“选择瑞士楚格州法院处理双方争议”对管辖法院的约定无效。根据最高人民法院（2016）最高法民辖终284号民事裁定书，最高人民法院判定当事人约定的仲裁协议无效，但经审查法院认为，当事人约定的管辖法院与合同存在实际联系不违背级别管辖和专属管辖，因而当事人对管辖法院的约定有效。

其二，在我国非涉外案件审判实践中，“单边选择性争端解决条款”无效。本案中，协议约定明确了瑞士公司选择争议解决方式的主动权。但根据我国法律，合同当事人享有平等的诉讼权利，均有权获得诉讼救济。最高人民法院在（2021）最高法知民辖终221号民事裁定书中的裁判观点也明确了这一立场：“起诉权是法定的权利，除非法律规定，当事人不得自行约定排除或者限制”。因此，根据我国对非涉外案件的法律规定和实践操作，案涉争议解决条款排除了一方当事人的诉权，违背了法律的强制性规定，属于无效条款。

    不过，在审理涉外案件时，基于对涉外民商事关系中当事人意思表示的尊重，我国对涉外案件的处理中选取了一种更为宽松的进路：在不违背消费者权益保护、劳动者权益保护和民事诉讼专属管辖的前提下，承认涉外法律关系当事人对单边选择管辖协议的约定。根据最高人民法院2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第2条关于“非对称管辖协议的效力认定”，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定一方当事人可以从一个以上国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家的法院提起诉讼，当事人以显失公平为由主张该管辖协议无效的，人民法院不予支持；但管辖协议涉及消费者、劳动者权益或者违反民事诉讼法专属管辖规定的除外。

涉外合同争议解决条款效力判断准据法的选择与变迁

根据本案裁判结果，法院以当事人约定管辖地的瑞士法律作为判断条款效力的标准，认可了案涉争议解决条款的效力，从而判定中国法院对本案无管辖权。

关于以何种法律判断争议解决条款的效力，我国司法实践经历了从“受案法院地法”到“被选择法院地法”的变化：

传统国际私法理论一般将判断选择法院协议的准据法识别为程序性问题，而适用法院地法律审查。在过去很长一段时间，我国司法实践均采取的此种观点。例如，最高人民法院在（2009）民申字第1095号中明确指出：“本案为涉外管辖权纠纷，属于程序问题，青岛中院对本案纠纷是否享有管辖权，应适用法院地法即《中华人民共和国民事诉讼法》进行审查。”在（2011）民提字第361号、（2015）民申字第471号等案件中，最高人民法院均秉承了此种观点。

如前所述，我国于2017年加入海牙《选择法院协议公约》，根据该公约第六条第（一）项、第九条第（一）项，判断选择法院条款的效力，适用被选择地国法律的规定，只要缔约国的当事人协议选择了管辖法院，无论当事人是否选择合同准据法，管辖条款的效力判断均适用所选择的法院地国法律。因而，本案中，法院因当事人约定条款中选择了瑞士楚格州作为争议解决地，而适用瑞士法律判断当事人争议解决条款的效力。

 双方当事人均无法提供选择适用的外国法律时，是否直接适用我国法律？

根据《涉外民事关系法律适用法》第十条，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)(2020修正)》第十五条第二款，根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

可见，就本案而言，当事人有义务提供瑞士法律，但本案中，在双方当事人均无法提供瑞士法的情况下，法院没有直接依据司法解释的规定适用中国法，而委托专门的域外法查明机构对所涉域外法进行了查明，从而适用域外法对案涉争议解决条款做出正确认定。该项做法体现了法院在审理涉外案件中的责任担当，尊重了当事人的意思自治，为此类案件的审理树立了典范。

第四，风险防范

    在涉外民商事交易中，涉外民商事法律关系的当事人通常会根据协议情况以及自身利益维护的考量选择争议解决的方式，但各国实体法、程序法、冲突法以及公共政策存在差异，当事人选择争议解决方式时应当高度注意所涉各地法律的相关规定以及适用国际公约的情况，避免因约定违背强制性法律或国际公约规定而趋于无效。以本案所约定的单边选择争议解决条款为例，虽然根据瑞士法规定，其约定有效，但根据我国法律，该约定存在效力瑕疵。而在英国的司法实践中，类似条款的效力有判例支持：在2019年12月19日英国高等法院审理的Ourspace Ventures Limited v Mr Kevan Halliwell[2019] EWHC 3475 (Ch)一案中，原告Ourspace Ventures与被告Mr Kevan Halliwell签订了一份包含个人担保函的协议（以下简称“《个人担保函》”），约定由被告为主债务人在《贷款协议》下的还款义务提供担保。根据《个人担保函》约定，在法律允许的范围内，原告可在任何司法管辖区同时提起诉讼。英国高等法院认可了该等赋予单方选择权的管辖条款的效力。此外，有利于弱方当事人原则以及公共秩序保留已成为国际私法领域的共识性规则，当事人的意思自治受前述原则限制，应在约定争议解决条款时考虑到各国法律对企业与消费者、企业与劳动者、父母子女等关系的特殊限制，如，我国《涉外民事关系法律适用法》第五条规定，适用外国法律会损害我国社会公共利益的，适用我国法律，该法第二十五条规定，在没有共同经常居所地的情形下，父母子女人身、财产关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。《也门人民民主共和国民法典》第27条关于人的“能力”的规定中，甚至纳入了保护人权的原则，其第3款规定：“若外国法的适用会明显损

害人权，则应适用也门人民民主共和国的法律。”

【参考文献】

[1]宋建立：《选择法院协议公约》对我国可能产生的影响，《人民司法（应用）》，2019.04.12

[2]上海市高级人民法院立案庭：涉外管辖条款效力与是否具有排他性的认定及不方便法院原则的适用——国泰世华商业银行股份有限公司诉高某保证合同纠纷管辖权异议案，2018.03.09，来源网址：http://shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/06/id/3226679.shtml，最后访问时间：2022.09.20

[3]北京理工大学 国际争端预防和解决研究院：英国法院对非对称管辖权条款做出解释（英国案例），来源网址：https://iidps.bit.edu.cn/gatsw/b171982.htm，最后访问时间：2022.09.20

[4]李双元、欧福永：《国际私法（第五版）》第一章第五节第四部分，北京大学出版社，2019年7月