【案情简介】

A公司是一家注册成立于2011年4月，主营加工、销售肉制品的外商合资公司。2011年初，A公司聘请宋某担任A公司单位总经理一职，全权负责A公司经营管理。同时A公司单位章程规定，公司高级职员不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。

2012年6月，宋某与他人共同投资设立了一家贸易公司B公司，其中，宋某出资15万元，持股30%，宋某的父亲出资25万元，持股50%，案外人C某持股20%。该公司注册登记的经营范围为预包装食品和电子商务等，然其主营业务食品行业（香肠、火腿等肉产品），与A公司经营范围相同(目前该公司仍在正常经营中)。在职期间宋某利用A公司资源经营B公司业务，导致A公司经营困境，每况愈下。

2013年09月，宋某携带公司证照印章财会账册等离开公司。2013年10月，因宋某严重违背公司法等规定，A公司依法解除其总经理职务，并通过邮寄律师函和报刊公告方式予以告知。A公司因宋某的行为，无法开展正常经营，陷入困境，向律师求助。

（注：公章证照等可以挂失重新申领也可以通过诉讼途径要求返还，非本案讨论重点；本案着重在于宋某在职期间违背公司法和公司章程规定损害公司利益的法律责任）

【案件难点】

1.  宋某作为公司总经理，属于公司法规定的高级管理人员，同时也是劳动合同关系中的劳动者。现行法律法规及司法实践，对于劳动者的保护较为严格，以公司名义追究员工个人的损害赔偿责任面临着现实的困难。即使有《公司法》相应规定为依据，但是相关规定比较笼统，司法实践也缺乏详细的操作规范；因此被告的员工身份仍然是其有效的保护伞。

2.  本案案由为损害公司利益纠纷，属于侵权纠纷，A公司作为原告，对于侵权行为、损害结果以及因果关系应当承担举证责任，但是A公司无法提供相应证据材料。公司一般对于高管人员缺乏有利的监督，其损害公司的行为也具有一定的隐蔽性，公司一般很难察觉到高管此类侵权行为，事后发现时也难以提供相应的证据。

3.  宋某离开公司之时将A公司的财物账册等资料悉数带走，A公司无法提供证据损失金额，也无法取得宋某获利的相应证据，存在举证方面的现实困难。

4.  法院怠于调查取证，代理人向一审法院提出调查取证申请（要求其调查B公司的财务账册、纳税记录和报税材料），并多次与一审法院沟通，要求一审法院予以调查。然而一审法院含糊其词，未予正面答复，径直在判决文书中认定：“该项待证事实属于原告的举证范围，故本院不予准许。”一审法院否定了公司的调查取证申请并判决败诉，一审的这种基调，对A公司的权利主张造成现实障碍。

【律师对策】

1.  及时收集、保全证据。案发时，当事人一般陷入无意义的等待或者争论中，而忽略保全证据的重要性，实在没有办法委托律师时，因时隔较远，很多证据没办法取得。通过了解查询到B公司名称，调取B公司工商内档；并通过网络途径查询到B公司在1号店网站上销售A公司生产的产品信息并委托公证处进行公证……从而得以将宋某在职期间设立同业公司经营与A公司相同的产品这一基本事实予以确认。否则追究宋某的损害赔偿责任就无从谈起。

2.  收集宋某实际控制B公司的证据。B公司的持股情况：宋某30%，宋某老父亲（超过70岁），樊某（有关联交易可证明其与宋某的关系非同一般）20%。

3.  从基础事实部分（设立同业公司并实际经营同类业务属于损害公司利益的行为）着手，让二审法院认同，宋某确实损害了公司利益，应当依法予以赔偿。只要基础事实成立（A公司作为原告完成了基本的举证义务），如何证明损失、确定赔偿金额就相对变得比较容易（一旦法院认定被告损害公司利益的事实，就会比较主动的进行调查核实，比如要求被告提供同业公司的财会资料等）。

4.  积极主动进行调查取证，为法院判决提供客观依据。（1）第一次开庭即要求法院责令被告提供B公司财会账册、销售记录等确定宋某有无收益，获得法院认可。（2）但被告拒绝提供证据，法院判决依然缺乏客观依据，于是A公司向法院补充提交B公司网站销售情况的统计和截图，但法院未予认可（销售收入不代表利润且由A公司自行统计）。（3）经沟通，法院要求提供工商年检资料，代理人持调查令调查，几经阻碍，最终查阅到部分年检资料，而年检资料内容不全，甚至纯利润为负数。（4）代理人重新整理B公司的网站销售情况，并进行了详细的销售成本核算和利润率估算，并提出宋某利用A公司的资源（含产品）在网店上进行销售，其销售收入就是盈利金额（由于宋某未提供任何证据材料也没有提供证据证明其销售产品的来源，最终二审法院采纳了我方的主张）。同时再次向法院提出了调查B公司纳税记录和报税材料的申请（避免法院不认可网站销售统计资料又无其他证据证明损失时驳回A公司的诉请）。

5.  搜集类似案例，加强与主审法官沟通，争取做到类似案件相似处理。案件处理的过程中，通过网络途径查阅到，主审法官曾经办理与本案案情类似的一个案例（详见参考案例1），最终本案的判决与该案例如出一辙。

【处理结果】

1.  二审法院经过审理后认定：宋某受聘担任A公司总经理，全权负责公司业务；然而其在任职期间另行与他人合资设立B公司，该公司登记范围与A公司重合且实际通过网店经营相同产品，存在获利；推定宋某利用职务便利为自己及申根公司谋取了本属于A公司的商业机会，并为申根公司经营了与A公司同类的业务，违反了我国《公司法》中高管的忠实、勤勉义务，损害了A公司的利益，应当承担相应法律责任。

2.  二审中宋某拒绝提供B公司资产负债表及其销售香肠类制品的统计数据，也未提供其自行统计的销售记录、销售成本、盈利数据等加以反证，因此二审法院根据网店销售金额26万*30%（持股比例）酌定赔偿损失8万元。

【律师建议】

   本案根源在于A公司缺乏有效的监督或制衡，致宋某作为职业经理人完全控制了A公司。本案中，宋某利用投资人为外国人，也未直接参与公司经营的机会，以其担任总经理的职务的便利，不仅掌握了公司全部的证照、印章，也完全控制着公司各项经营管理活动（人事、财务、购销等），正是这种缺乏制衡或监督的治理结构，导致宋某滥用A公司资源经营同业公司，肆意损害A公司的权益。因此律师建议：

1.  公司初创阶段，投资人应当更多的直接参与公司的经营管理活动，避免一开始就全部委托给职业经理人。投资人亲自参与公司管理决策，既可以监督职业经理人，也可以考察职业经理人的管理水平。

2.  通过制度设计，建立健全公司内部管理制度，避免公司被职业经理人实际控制。首先公司证照、印章这些代表企业身份的凭证，非日常经营所必须外，应由投资人自行保存或者委托职业经理人以外的人员保存，同时完善企业印证管理制度。其次明确职业经理人的权责，为职业经理人履行职务设定红线（在公司章程明确规定，并在聘用合同中予以明确）。第三，应当健全公司人事、财务、采购、销售等管理制度，各部门相互配合、相互监督，以实现权力分散和制衡；避免职业经理人一言堂或恣意妄为。最后应避免让职业经理人成为公司法定代表人，法定代表人是法定的公司代表，可以不经公司授权代表公司行事，兹事体大，慎重为之。

3.  健全执业经理人考核与退出机制。首先设定职业经理人考核标准、考核方法；其次依据考核结果行奖励或追责，不合格的职业经理人应当被淘汰。

4.  强化对公司的各项审计/稽查，通过内部稽核和外部审计，掌握企业的真实经营状态。及时发现问题及时进行补救。

5.  通过诉讼追究高级管理人员经营同业公司损害公司利益责任时，不仅需要证明其在职期间设立的公司登记的经营范围存在重合，还需要证明其实际从事了经营同类业务的行为，否则很难得到法院支持（参考上海市第一中级人民法院（2014）沪二中民四(商)终字第757号）。

【案例索引】

1.  二审：上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民四（商)终字第793号；

一审：上海市嘉定区人民法院(2014)嘉民二（商）初字第2450号

2. 参考案例：

（1）上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四(商)终字第757号；

（2）上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民四(商)终字第109号。