股权激励制度是一种现代公司治理制度。在实行股权激励制度的公司，公司与员工之间通过签订相关协议，由公司在将来一定期限内直接授予员工或以预先确定的价格和条件价格将公司股权出售给员工作为激励，旨在促使公司、员工之间建立以拥有业绩收益分享权为基础的激励机制，将被激励对象的利益与公司的效益相挂钩，组成利益共同体，促使被激励对象如同对待自己利益一样对待公司利益，从而为公司贡献个人最大价值。

笔者将在本文中就有限责任公司的股权激励协议的设计中一些相关法律风险及应对方法，以及中外合资企业对于股权转让的相关规定进行介绍。本文下面所涉的股权激励、股权转让等都限于“有实股激励”。

一、股权激励协议在实务当中存在的风险及应对方式

对于股权激励协议在实务当中存在的风险，不论是中外合资企业还是内资企业，也不论是有限责任公司还是股份有限公司，其遇到的问题都有其共通之处，因此，在下面所涉案例中，笔者将着眼于具体问题进行讨论，供各位读者参考。

1、当员工未通过公司规定的考核指标，造成公司亏损的情况下，公司如何维护自身权益？

股权激励协议的目的是公司为了让员工更积极的工作为公司带来利益，因此在股权激励协议中都会约定业绩等考核指标。若员工在后续工作中未达到指标，公司是否可以拒付激励股权？对此可以参考上海市二中院作出的（2017）沪02民终11134号“德力西集团有限公司与李丹合同纠纷案”

案情简介：2011年7月，德力西集团聘用李丹任其总裁一职，并在劳动合同中约定了股权激励条款（奖励入股金，入股金一部分每年固定为税后55万元，另一部分按每年实际年度绩效奖金的50%计算），2014年8月，李丹被调任为德力西电气产业部总监，2017年，李丹、德力西劳动合同到期终止。德力西在任职总裁期间，造成其公司亏损3000余万元，拒付股权激励金。李丹称对于固定入股金部分支付未设定任何前提，德力西公司内部也无任何其他管理制度对入股金计算有任何规定，因此应当认定双方对于固定入股金部分的支付未设定任何条件，即只要履行劳动合同，德力西公司即有义务向李丹支付固定部分入股金。

法院认为：股权激励制度实际均系以被授权人业绩考核指标的完成情况作为实施条件，而非因劳动者提供劳动即可获得。本案中，从双方所订立的劳动合同中关于股权激励操作办法的约定看，亦符合上述股权激励的特征。……李丹2011年7月至同年12月期间的绩效考核等级应为D级、2012年绩效考核等级应为C级、2013年的绩效考核等级应为E级，而德力西公司制定的《德力西集团有限公司绩效考核制度》中明确绩效考核等级为F级的才属“不合格：未能完成各项指标和目标任务”，故由此可见2011年7月至2013年期间李丹的业绩考核指标实际均系已基本完成，因此，其要求德力西公司履行股权激励的承诺，于法不悖，应予支持。……自2014年起，德力西公司主张李丹年度绩效考核均为F级“不合格：未能完成各项指标和目标任务”，故其未再向李丹发放年度绩效奖金，李丹不服另案提起了诉讼，根据该案的审理结果，认定2014年1月至2016年7月期间李丹的年度绩效考核确系均未能达到合格标准，故基于上述股权激励制度的特点，李丹再要求德力西公司给予其配比2014年1月至2016年7月期间的入股金，有失公允，不予支持。

虽然本案中的德力西公司在股权激励协议中并未对股权激励金的获取设置业绩考核指标，但上海二中院参考了中国证券监督管理委员会发布的《上市公司股权激励管理办法》、国务院国有资产监督管理委员会以及财政部发布的《国有控股上市公司(境内)事实股权激励试行办法》、《关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度的有关问题通知》中的相关规定，认为股权激励制度实际均系以被授权人业绩考核指标的完成情况作为实施条件，而非因劳动者提供劳动即可获得。

由此可见，尽管目前对于有限责任公司的股权激励并没有如上市公司一样规定的如此详尽，但有关上市公司的股权激励规定对其具有一定的参考意义。因此若公司在约定不明的情况下希望拒付未达标员工的激励股权，可以借鉴本案。

当然，公司在设计股权激励制度时，也应将具体的考核指标也纳入考量，明确约定员工获得激励股权的业绩数据等指标，那样就能避免因约定不明导致的讼争与损失。就如本案中，法院对于员工要求给付2011年至2013年的股权激励金请求给予支持（李丹获得的考核等级分别为C、D、E），但对于德力西公司来说，该员工的业绩指标显然并未达到当时聘任的初衷，若德力西公司当初在股权激励协议中明确规定了员工需达到绩效考核的等级为C级以上，那么2011年至2013年的股权激励金也有理由不再支付，能更好的的维护公司利益。

2、当员工违反忠实义务和勤勉义务，损害公司利益时，公司应如何应对？

在实务中，不免存在个别员工利用职务便利为己牟利，损害公司利益的情况，在这种情况下，公司是否可以拒付尚未转让的激励股权或者以原价回购已转让的激励股权？对此可以参考杭州高院作出的（2016）浙民终504号“付军与淘宝（中国）软件有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司合同纠纷案”。在本案中，虽然付军为淘宝软件公司员工，由阿里集团公司对关联公司的员工进行股票期权激励，与通常意义上的股权激励相比有所不同，但其核心目标和性质仍相同，可供参考。

案情简介：付军为淘宝前员工，持有阿里集团公司的股票期权，淘宝是阿里在境内的运营企业。付军分别于2005年、2006年、2008年与签订三份《股权激励计划》，其中均规定了损害公司利益的情况下，阿里集团有撤销未行期权并按原始行权价回购已行权股票的权利，2009年付军通过邮件完成《阿里巴巴集团商业行为准则》的学习，其中规定了不得损害公司利益的条款。后于2010年付军利用职务便利损害公司利益，2011年5月被淘宝解雇。其中2011年4月付军以已获得股票证书遗失为由通过邮件向阿里咨询补办及新办事宜，阿里邮件回复确认股票批次、数量及股票证书的发放状态。

在该案中有多个争议焦点，笔者就其中具有参考意义的几点与各位读者探讨。

（1）当事人就股权激励合同（本案中为股票期权授予合同）建立的法律关系是属于劳动合同关系还是民事法律关系？

当公司与员工就股权激励合同产生纠纷时，公司需要注意的是法律关系的定性问题。虽然公司与员工之间存在着劳动合同关系，但给予员工股权/期权并不是公司作为用人单位的义务，劳动者以其忠诚、勤勉、廉洁、职责的承诺来享有以优惠价格获得股权/期权的权利，这也超越了劳动关系调整的范围。因此，公司与员工之间的纠纷并不是劳动合同纠纷，而是公司与股东之间的普通合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国公司法》，而不适用《中华人民共和国劳动合同法》。

目前在实务中法院对于公司与激励对象的法律关系不认为是劳动主体之间的法律关系，主要基于以下几点理由：①员工已从公司处获得劳动报酬，而股权激励所涉及的财产性收益与劳动报酬不同，是公司为换取员工对公司的积极性和忠诚度所支付的对价。员工所负担上述义务是不包括在履行正常劳动义务之中的。因此，激励股权带来的财产性收益不属于劳动报酬。②股权激励合同中双方的权利义务不属于也不同于劳动合同中的权利义务。③虽然公司与员工之间存在劳动关系，但员工出于自己意愿与公司签订股权激励协议，公司需以低于公平市场价格授予员工股权，并对员工忠诚、勤勉、廉洁、职责等方面提出一定的要求，当员工违反计划的相关约定时，其股份期权可能会被终止、限制或剥夺，这作为股权激励协议中的核心条款，符合权利义务对等原则。

法院认为：股权激励协议是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由此产生的纠纷属于合同纠纷，应适用调整平等民事主体之间合同关系的法律法规。

（2）股权激励协议中激励对象所负担合同义务的条款是否违反法律规定，是否属于加重责任、排除主要权利的格式条款？

根据合同法，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。但股权激励合同中激励对象所负担合同义务的条款是否属于这一格式条款的定义呢呢？

答案是否定的。在股权激励协议中员工所负担的核心义务为对公司的忠诚度和对工作的积极性，以负担该义务换取一定的股权激励，这是股权激励制度的基本价值取向。该类义务的负担，并未加重员工的责任或者排除员工的主要权利，并且股权激励协议也是建立在双方意思自治的基础上订立的，因此并不是未与对方协商的格式条款。

法院认为：在本案股票期权授予合同中，基于特定事由的约定，延伸至对《阿里巴巴集团商业行为准则》的遵守，付军所负担的核心合同义务，都属于摒弃犯罪行为、对公司不忠诚行为、不当损害公司利益行为的范畴。在赋予付军一定财产性激励的同时，给予付军以上类别的行为限制，是股票期权激励制度的基本价值取向。且付军承担该种义务，建立在双方意思自治基础上，是付军在享受财产性收益机会的同时理应承担的合同义务。同时，基于对付军取得股票期权所需支付购买价格的考量，这些限制性义务的负担，也未加重其责任或者排除了其主要权利。付军主张相关条款属于无效的格式条款，不予支持。

（3）公司如何设置违约条款以维护自己利益？

在股权激励协议中，公司可以规定当员工有损害公司利益的行为时，公司有权撤销和按原始行权价回购其未行权期权和已行权股权；若是无偿转让的，亦可规定公司有权撤销并收回已转让的股权。

在本案中，阿里之所以能撤销并收回已转让的股权，正是有此类条款的存在。该类违约条款的设置对于保护公司权益也是必不可少的。当出现员工损害公司利益的情况，违约条款即为公司收回奖励股权的重要依据。

法院认为：阿里集团公司撤销或回购付军期权股票，并非依据商业行为准则的规定，而是依据付军与阿里集团公司签订的作为期权合同重要组成部分的2005年、2007年股权期权激励计划的规定。该两份股权期权激励计划均对“特定事由”和“因特定事由终止”期权计划作出了明确规定。……故阿里集团公司撤销和按付军原始行权价回购其三份期权授予通知书项下未行权期权和已行权股票，系行使合同权利。

3、若公司后续因申请上市需要终止股权激励计划，应该如何防范激励对象离职“套现”损害公司利益？

根据证监会要求，公司必须在实施完毕或终止股权激励计划后才能申报发行上市，此时，公司可以与激励对象另行订立协议，以此约束激励对象不得离职或者不得损害公司利益。对此可以参考富安娜股权激励纠纷的一系列案件，此处笔者就深圳中院所作的（2014）深中法商终字第1772号“孙文君与深圳市富安娜家居用品股份有限公司合同纠纷”与各位读者进行探讨。

本案概况：富安娜公司与孙文君签订了《劳动合同》，并于2007年6月发行了限制性股票作为股票激励计划，孙文君向富安娜支付了2.9万元购股款认购部分限制性股票。之后因富安娜计划上市，将该部分限制性股票转为同股数的无限制性的公司股票，同时孙文君出具承诺函，内容大意为自承诺函签署之日至公司申请公开发行A股并上市之日起三年内，孙文君不得辞职、不连续旷工超过七日、不发生侵占公司资产并导致公司利益受损的行为、不发生收受商业贿赂并导致公司利益受损的行为，若发生上述违反承诺的情形，应在持有公司的股票在证券市场可以公开出售之日后三个交易日内向公司支付违约金。后孙文君于2008年4月离职，富安娜诉至法院请求孙文君向富安娜支付违约金。法院支持了富安娜诉请。

法院认为：第一，孙文君是根据《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》的规定，自愿出资认购富安娜公司内部一定限制的普通股而取得该公司股份。……第二，由于富安娜公司在上市后难以直接对激励对象转让股份的行为进行限制，亦难以直接回购激励对象的股份，故富安娜公司在终止《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》并根据自愿原则将激励对象所持限制性股份转化为无限制普通股的同时，采取由激励对象自愿出具《承诺函》的方式继续对激励对象进行约束。基于此，孙文君自愿出具《承诺函》。原判认定《承诺函》是《深圳市富安娜家居用品股份有限公司限制性股票激励计划（草案）》的变通与延续，孙文君自愿出具《承诺函》，不违反公平原则，合法有效，是正确的。……第四，根据《承诺函》，激励对象如在富安娜公司A股上市之日起三年内以书面的形式向富安娜公司提出辞职或连续旷工超过七日的，应向富安娜公司支付违约金，违约金＝（激励对象持有的富安娜公司股份在证券市场可以公开抛售之日的收盘价-激励对象发生上述违反承诺的情形之日的上一年度的富安娜公司经审计的每股净资产）×（本承诺函签署日激励对象持有的富安娜股份＋激励对象持有的富安娜公司股票在证券市场可以公开出售之日前赠送的红股）。从“违约金”的计算公式不难看出，激励对象按照《承诺函》向富安娜公司支付“违约金”后所能获得的利益仍为激励对象违反承诺日上一年度经审计的每股净资产价。这体现了激励与约束相结合原则，不存在违约金过高的情形，不违反公平原则，是合法有效的。

在本案中，法院认定《承诺函》实为原《股权激励计划》回购条款的变通和延续，并且认为根据上述违约金的计算方式可以看出，其实质与传统的回购条款本质相同，员工仍然保留了一部分的收益，是将发生违反承诺的情形之后所获得的收益返还给公司。《承诺函》体现了激励与约束相结合原则，不存在违约金过高的情形，不违反公平原则，是合法有效的，富安娜有权要求激励对象支付违约金。

富安娜股权激励纠纷案件对股权激励方案的设计及纠纷有着重要的借鉴作用。当公司面临需要终止股权激励方案的情况时，可以通过承诺函等补充协议来约定违约金，以此约束激励对象。

但公司应该需要注意的是，除了要注意公司与员工之间属于公司与股东的关系而非公司与劳动者的关系之外，对于设置违约金条款也有一定的限制。若约定了过高的违约金，则违反了股权激励协议的激励与约束相结合的原则，违反了公平原则，极有可能得不到法院的支持，本案中的违约金条款是约定员工将发生违反承诺的情形之后所获得的收益返还给公司，符合公平原则，在设计股权激励协议时值得借鉴。

二、中外合资企业股权转让的相关法律规定

《中外合资经营企业法实施条例》（2014修订）第二十条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（2010年8月实施）第十一条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：（一）有证据证明其他股东已经同意；（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。”

因此，若中外合资经营企业的股东想要向激励对象转让股权时，必须经其他合营各方的同意，通常是合营各方在股权转让协议中确认同意并形成相关董事会决议一次来确保股权激励计划有效，否则其他股东有权行使撤销权。

        1、股东故意不配合转让手续时，应如何处理？

在实务中可能个别合营方故意消极处理，或是不签订 “合营他方全部同意”的书面证明，或是不配合股权变更的登记和审批手续，此时如果存在股东对股权转让协议有明示或者默示的同意的情形时，均应被认定为已同意（即上述司法解释的三种除外情形）。

（1）股东恶意拖延董事会决议，拒绝转让股权。

对于股东以未征得“合营他方全部同意”，恶意拖延董事会决议的情况，可以参考上海高院（2007）沪高民四（商）终字第46号“忻某与某商务公司股东权纠纷案”，要求法院判决公司办理变更手续。

案情简介：香港居民忻某等29名投资人委托银行投资成立合资商务公司。后因政策调整原因，银行不能作为投资方，经过专题会议，确认忻某等人成为商务公司的直接股东，但商务公司以公司内部形成董事会决议存在困难为由拒绝办理股东变更登记手续。

法院认为：我国法律关于外商投资企业的股权转让、股东变更实行审批制，且先办理变更审批再办理变更登记，故忻某所提办理变更手续应包括变更审批及登记手续。但无论是变更审批还是变更登记手续，从保护实际投资人合法权益出发，均应由商务公司及时向有关主管机关提出申请。尤其本案中，负责变更审批及变更登记的相关主管机关均参加了股东变更专题会议，并同意忻某等委托投资人变更为直接投资人，商务公司更应尽快办理变更申请。商务公司提出在公司内部形成董事会决议存在一定困难，亦表示并未故意拖延办理，但在协调会召开至今长达3年时间里，仍未能按各方商定方式向主管机关提出变更股东申请，对公司的正常运作和实际出资人的合法利益保护均会造成较大影响，故判决商务公司30日内办理申请变更忻某为公司股东的审批及登记手续。

根据上述“忻某与某商务公司股东权纠纷案”，当股东或公司故意消极处理，拒绝办理股东变更登记手续的，在合理期限内未予办理的，可以上诉至法院维护自己的合法权益。

因2016年9月3日第十二届全国人大常委会第二十二次会议决议，作出了《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》，根据该决定，举办外商企业、中外合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对相关条文规定的设立外商投资和变更相关事项需要审批的，改为适用备案管理。因此，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的中外合资企业的设立或股东变更不再需要征得审批机关的同意。

（2）公司以未通过审批为由拒绝办理变更手续。

《中外合资经营企业》第三条规定，“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”

有些公司会以该条理由作为抗辩，表示其并非故意不配合股权变更手续时，可以参考山东高院作出的（2017）鲁民终1337号“苏光朋、有瑞实业股份有限公司股权转让纠纷案”

案情简介：有瑞实业作为台商独资设立了青岛英派斯，并将青岛英派斯2%的股份作为激励股权转让给了苏光朋，后公司表示《关于分红入股的专项协议》未履行报批手续未生效，苏光朋作为自然人不具备成为外商投资企业中方股东的条件，拒绝办理变更登记手续。

法院认为：无论是按照三被上诉人主张的股权激励合同，还是依据苏光朋在审理中先是主张的赠与合同后又主张的股权转让合同均可以认定有瑞实业是将其持有的青岛英派斯股权中的2%让与了苏光朋。无论依据上述当事人各方主张的何种合同关系，结果上，在股权让与的当时，实际变更了青岛英派斯的股权结构及外商独资企业的性质，根据当时的《中华人民共和国外资企业法》的规定，该股权变更因未经审批机关批准不具备生效条件，但全国人大常委会于2016年9月3日作出《关于修改等四部法律的决定》，根据该决定，外商独资企业、合资企业等股权转让适用备案管理。上述法律修改后，限制股权变更生效的条件已经解除，法定生效条件已经具备，且至今为止，青岛英派斯公司股东几经变更已经成为中外合资企业，合同双方已无需且无法按照股权变更的约定履行报批义务……因此，苏光朋要求有瑞实业按照原约定向其交付2%的股权已经没有法律障碍，有瑞实业应当按照2010年1月6日前确认的内容将2%的青岛英派斯的股权交付给苏有朋。

2、需要特别注意《中华人民共和国外商投资法》的颁布带来的影响。

《中华人民共和国外商投资法》已于2019年3月15日通过，并将于2020年1月1日正式施行。待《中华人民共和国外商投资法》实施后，外资三法就要废止，与之相关的大量的配套性规定，也面临着立改废的问题。

新的外商投资法相比旧的外资三法，对外国投资者更为开放和平等，例如：对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度，对于禁止和限制外国投资者投资的领域，将以清单方式明确列出；清单之外充分开放，中外投资将享有同等待遇；外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券及其他方式进行融资等规定。

《外商投资法》作为一部基本法，许多规定还有待进一步完善和解释，与现行外资三法有关的一系列法规规章和规范性文件也将面临修改和废止。虽然根据《外商投资法》，依照旧外资三法设立的外商投资企业在本法施行后五年内可以继续保留原企业的组织形式，但对于外商投资企业来说仍有不确定性，相关投资者应该密切关注上述提及的法规的时效性及一切新的动态。

三、结语