第一， 法案脉络

• 2020年3月28日，路易斯安那州共和党参议员John Kennedy和马里兰州民主党参议员Chris Van Hollen提出《外国公司问责法》议案。五天之后的2020年4月2日，在纳斯达克上市的瑞幸咖啡向SEC自爆涉及22亿人民币的财务造假事件，引发舆论一片哗然。

• 2020年5月20日，美国参议院全票通过该法案。

• 2020年12月2日，美国众议院全票通过该法案。在美国两党政治分歧加剧的今天，参众两院均全票通过的法案实属罕见。

• 2020年12月18日，该法案被时任总统特朗普正式签署成为法律。这是典型的“参众两院均过半数通过加总统签署”的立法模式。但是对于该法案而言，即使总统不签，依然可以成为法律。因为根据美国立法方面的规则，如果总统拒绝签署，则参众两院重新投票，此时如果参众两院的赞同票皆超过三分之二，没有约束力的法案即成为有约束力的法律。本案中的参众两院均是全票通过。

• 2021年3月24日，SEC发布最终实施细则的“征求意见稿”。引发中概股集体下跌，其中腾讯音乐、唯品会、爱奇艺、号称新能源汽车三杰的蔚来汽车、理想汽车、小鹏汽车等均有较大跌幅。上市时间节点较差的知乎在一天后的3月26日敲钟，只能勉强将股价维持在发行价区间。

• 2021年12月2日，SEC发布最终版的实施细则。最终版本与之前的“征求意见稿”相比几乎没有变化，具体而言：在文件提交要求（Documentation      Submission Requirements）方面没有任何修改；在披露要求（Disclosure      Requirements）方面，最终版本的唯一变化在于对采取VIE结构上市的公司应履行的披露义务做了进一步说明。

• 2021年12月16日，美国上市公司会计监督委员会（Public Companies Accounting Oversight Board即PCAOB）发布一份认定报告（Determination Report）。该报告认定PCAOB因所在地法律法规无法就该报告中列明的会计师事务所进行检查。该报告列明的会计事务所包括赴美上市的中国公司经常聘请的“四大”在中国大陆的办公机构[1]及在香港的办公机构[2]。

该报告详细披露了PCAOB与中国证监会及中国财政部就监管问题进行的沟通。但是，中国证监会于2021年12月17日在官网上表示 - “我们认为，PCAOB ‘认定报告’中关于中美审计监管合作历程和现状的描述，未能全面、客观反映中方所持立场和所作努力，我们会就相关情况与美方沟通。[3]”

第二， 最终版实施细则

2021年12月2日公布的最终实施细则是SEC在广泛听取了各方观点的基础上做出的。对此，实施细则中亦有说明[4]。与“征求意见稿”相比，最终版的实施细则仅有的修改在于明确了采取VIE模式上市的公司应履行的披露义务。上市公司须提供采取VIE架构或者其他类似架构的联合运营公司（consolidated operating company）的相关资料。这意味着VIE架构的运营实体同样需要履行《外国公司问责法》中规定的披露义务。

第三，与《证券法》第177条的冲突

根据《外国公司问责法》及其实施细则：

1、受《外国公司问责法》规制的公司须同时满足两个条件：

（1）该公司的审计报告是美国境外会计师事务所完成的；

（2）PCAOB因该会计师事务所所在地法律法规而无法对其出具的审计报告进行检查。

2、满足前述两个条件的公司：

（1）必须向SEC提交材料证明其不被外国政府拥有或控制（此类材料须在年度报告到期日提交或者在到期日之前提交）；

（2）必须在其年度报告中披露与审计有关的资料及外国政府的影响。

3、SEC将对连续三年未履行上述法律义务的公司实施交易禁令。

总结起来，该法案最核心的内容有两项：

（1）在美上市的外国公司须证明其不被政府控制；

（2）在美上市的外国公司审计报告须接受PCAOB检查。

关于第一项，在美上市的中国国有企业共有13家，分别为：中国人寿、中石油、中石化、中海油、上海石化、中国移动、中国联通、中国电信、东方航空、南方航空、华能、中国铝业和广深铁路。因为体量巨大，现金流充足，已在香港或者A股上市，政府信用担保使得这13家企业在国内金融市场融资非常便利等等诸多原因，在美国资本市场的融资对这13家企业而言并不是十分重要。另外，因为政治的原因[5]，这13家企业中的中国三大电信运营商（中国移动，中国联通和中国电信）已经在2021年5月从纽交所退市。退市之际，中国联通和中国电信发布的美股占比分别为0.2%和0.14%，中国移动的占比预计同样极低。

前述13家国有企业均是在2003年或者之前在美上市，之后在美上市的中国企业均为民营企业。因此对于多数中概股企业来说，《外国公司问责法》核心内容的第二项的影响更大。PCAOB是SEC在安然事件之后设立的机构，负责对上市公司的审计机构进行监管。但是中国相关法律禁止外国监管机构获取审计资料。2020年3月1日起施行的《证券法》第177条明确规定：境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。除此之外， 2021年9月1日起施行的《数据安全法》第36条规定：非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。2021年11月1日起施行的《个人信息保护法》第41条规定：非经中华人民共和国主管机关批准，个人信息处理者不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的个人信息。

以上法律条文均表明获得我国政府主管部门的批准是境内企业向境外提供相关资料的前提。而事实上中美两国政府部门确实有就此问题达成协议的先例。早在2011年东南融通事件[6]之后，美国就曾想将对中概股公司的审计纳入PCAOB监管范围。之后中美双方多次谈判，中国财政部与中国证监会曾在2013年与PCAOB签署执法合作备忘录。迄今为止中方向美方提供了14家中国公司的审计底稿。而在美上市的中国公司超过200家。

笔者认为中美双方继续进行协商是解决目前冲突的最佳途径。中国证监会在2020年8月4日曾向PCAOB发送过新的联合检查提议。2021年12月16日，PCAOB发布“认定报告”之后，中国证监会在2021年12月17日即在其官网上回应。考虑到北京与华盛顿DC之间13个小时的时差，这一回应是非常迅速的。中国证监会表示 – “一直以来，中国监管部门在对外交往中坚持开放合作的态度。我们尊重PCAOB履行其监管审计师执业质量的职责。通过国际合作解决PCAOB对在美注册中国会计师事务所开展检查与调查问题是国际通行做法。过去几年，中国证监会和财政部多次主动向美方提出联合检查合作方案和执法合作现存问题的解决建议。[7]”；“目前，中美双方相关监管机构正在就开展审计监管合作事宜进行磋商，并已取得一些积极进展。我们对SEC和PCAOB继续与中方保持沟通、积极解决问题的态度表示欢迎，中方随时准备与美方进一步沟通。相信基于尊重国际惯例和双方法律的原则，秉持相互尊重、增进互信的精神，双方一定能够找到满足彼此监管需求的合作路径，共同保护全球投资者合法权益，促进两国资本市场健康发展。[8]”

笔者认为中国证监会的这份回应释放出非常积极的信号，表明了中方的诚意。相信经过中美两国政府部门的共同努力，现在面临的问题是可以通过协商解决的。因此，市场曾经忧虑的“华尔街中概股退市狂潮”大概率不会发生。

PCAOB发布“认定报告”之后，中国证监会在2021年12月17日即在其官网上回应

注释：

[1] 普华永道（PricewaterhouseCoopers Zhong Tian LLP），德勤（Deloitte Touche Tohmatsu Certified Public Accountants LLP），安永（Ernst & Yong Hua Ming LLP）和毕马威（KPMG Huazhen LLP）

[2] 普华永道（PricewaterhouseCoopers），德勤（Deloitte Touche Tohmatsu），安永（Ernst & Yong）和毕马威（KPMG）

[3] http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1657004/content.shtml

[4] 美国商务部及参议员Dan Sullivan，参议员John Kennedy表示基本支持“征求意见稿”。纽约证券交易所及Curtis Milhaupt, Lauren Yu-Hsin Lin, Emmanuel T. De George等学者提出了与改进或者实施《外国公司问责法》有关的具体建议。中石化，中国南航，旗下拥有肯德基，小肥羊等知名餐饮品牌的百胜中国，总部位于费城，在上海设有办公室的博锐律师事务所，代表匿名客户的Shanshan Xu对“征求意见稿”提出反对意见。另外，中国法律学术界提交了一封表达反对意见的联名信。

[5] 三大电信运营商的退市与《外国公司问责法》无关。特朗普在2020年发布所谓“中共涉军企业”行政命令。2020年12月31日纽交所宣布启动对中国移动、中国联通和中国电信的摘牌程序。2021年5月，中国三大电信运营商先后发布公告启动从美国退市的程序。

[6] 东南融通是国内一家IT企业，2007年在纽交所上市，2011年因财务造假被纽交所摘牌，之后该公司解散。

[7] http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1657004/content.shtml

[8] http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1657004/content.shtml