引言

最近，笔者在梳理本所成功案例时，再次关注到这样一起案件：甲公司与乙订立关于丙公司的股权转让合同，作价一千万七百万，甲公司支付股权转让金后由于约定的转让条件并未达成导致甲公司无法收购丙公司。后由于资金流转需求，甲公司向乙回借一千万元，约定三个月还款，逾期则需余下七百万元不再归还甲公司。两个月后，在一千万元债权尚未到期的情况下，乙起诉要求确认甲公司违约，七百万元不需要归还。

由于还款日期将近，为了避免出现违约导致损失七百万元的风险，本所律师通过法定抵销权将该笔一千万元的债务抵销，从而防止逾期违约损失七百万元的情况出现。之后，再代理当事人提起反诉要求乙偿还甲公司七百万元并赔偿逾期返还利息，并得到法院支持。

在上述实务案例中，关键点就是本所律师及时有效地通过一张“律师函”，为当事人依法行使了法定抵销权，通过互抵债务从而规避了承担七百万违约金的法律风险，最终挽回800万元（本金及逾期返回利息）的损失。

民商事法律体系中，法定抵销权是一项非常重要的民事权利，但由于我国合同法对于法定抵销权并未作出非常明确的规定，导致法定抵销权在实务中的适用有许多争议。对此，笔者将在本文与读者探讨关于已经超过诉讼时效的自然债务是否可以适用法定抵销权的问题。

对于已经超过诉讼时效的自然债务，若其作为被动债权被抵销，那么可以认为是主动债权人自愿放弃了时效利益，对于该点争议不大。但已经超过诉讼时效的自然债务是否可以作为主动债权，去抵销被动债权呢？

对于已经超过诉讼时效的债权是否能够主动行使法定抵销权这一问题，学界有两种截然不同的观点，反对者认为如果已经过了诉讼时效，那么允许抵销的话就是强迫被动债权人履行债务，损害了被动债权人的利益；而支持者则认为，法定抵销权作为一种形成权，不应受诉讼时效的约束。

笔者认为，从维护实体公平的角度来看，对于已经超过诉讼时效的债权，也应允许法定抵销权的行使。

一、法定抵销权是一种形成权，不受诉讼时效制度的约束。

从合同法第99条的规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或期限”，可以看出，法定抵销权是一种形成权，仅需要抵销债务的单方意思表示到达被动债权人，债务即可抵销，无需被动债权人的同意。因此，即便债务已经超出了诉讼时效，但法定抵销权仍然有效，仍然可以发生抵销债务的效力。

二、已超过诉讼时效的债权并不会消失。

最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释〔2008〕11号）的第三条，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”

从该条规定可以看出，债权超出了诉讼时效，并非意味着债权的消灭，其只是会导致诉讼中的抗辩权的发生，在债务人放弃诉讼时效抗辩的情况下，法院仍然会支持该债权。若债务人行使抗辩权，债权人的请求权虽然得不到法院的支持，但债权本身并不会消失，其受领、抵销的权能仍然存在，这也是超过诉讼时效的债权能作为被动债权被抵销的原因。

从诉讼时效设置的本意来看，其只是为了督促债权人及时履行债务。即便过了诉讼时效，该债权仍能作为自然债权而存在，并非消失。因此，笔者认为，只要双方的债权符合法定抵销权的成立要件，债权人就应享有法定抵销权，不会因为超过诉讼时效而必定导致法定抵销权无效。

三、已超过诉讼时效的债权行使法定抵销权应受一定限制。

支持超过诉讼时效的债权仍能法定抵销，并非意味着不受任何限制。

例如，若张某向李某借款三万元，约定一个月后还款，一个月后李某未还款，张某也一直未主张。一直到三年后，张某才想要找李某还款。但张某担心李某提出诉讼时效抗辩，就找借口找李某借了三万元，然后主张法定抵销权想讲这两笔债权互相抵销。

这种情况下，如果允许张某向李某行使法定抵销权，那么显然，损害了李某的诉讼时效利益，这对李某显然是不公平的。张某主张行使法定抵销权是为了弥补自己之前怠于向李某主张权利的过失。

为了防止上述例子的出现，导致法定抵销权被滥用，超过诉讼时效的债权所受的期间限制，即主动债权与被动债权的履行时间应有部分重合，例如主动债权2015年1月1日生效，诉讼时效至2017年12月31日；被动债权2017年1月1日生效，诉讼时效至2019年12月31日。那么2017年1月1日至2017年12月31日即为重合部分，这种情况下，法定抵销权即可以成立（如图一）。之后，不论是超过了主动债权的诉讼时效还是超过了被动债权的诉讼时效，都可以主张法定抵销权。但反之，若没有重合，则法定抵销权并未成立，则之后不能主张法定抵销权的行使。

图一：法定抵销权的期间限制图示

四、司法实践

根据上述分析，可看出：超过诉讼时效的债权也可行使法定抵销权。在司法实践中，这一观点也得到了最高院的支持。

（2018）最高法民再51号案，该案经过了二审改判及再审改判，对于超过诉讼时效的债权是否可以行使法定抵销权均作出了不同的裁判，最后由最高院在判决书中对法定抵销权的诉讼时效问题进行了详细的阐明。

案件事实概要

悦信公司于2005年11月18日向源昌公司出具《承诺函》，承诺收取源昌公司2000万元作为委托费用，为源昌公司于2006年1月28日前办妥开发某地块所需手续事项，若未能办妥则于2006年2月18日前退还2000万元。后悦信公司未能办妥该委托事项，由此，悦信公司对源昌公司负有2000万元债务。

2005年8月15日，悦信公司向源昌公司账户汇入2800万元投资款，后投资事宜未谈妥，源昌公司于2005年10月26日退还悦信公司800万元。由此，源昌公司对悦信公司负有2000万元债务。

于2014年6月26日，悦信公司向海口中院提起诉讼要求源昌公司返还2000万元及利息，源昌公司提起反诉被裁定驳回，海口中院支持悦信公司诉请。

后源昌公司又向海口中院另行提起诉讼（即本案），要求抵销双方互负的2000万元债务。

判决

一、一审判决

双方互负2000万元债务达数年之久，源昌公司一直认为其负悦信公司的债务与悦信公司负其债务已互相抵销，从而未向悦信公司主张权利。因悦信公司就其对源昌公司享有2000万元借款债权于2014年6月26日另案起诉后，源昌公司才知道其权利被侵害，故本案诉讼时效应从源昌公司收到该案起诉状的时间计算，故未超过法律规定的两年诉讼时效。

二、二审判决

本案诉讼时效应自2006年2月18日起算，至2008年2月18日届满，源昌公司未在此期间向悦信公司主张返还2000万元委托费用，依法不予保护，即便源昌公司认为其在悦信公司2011年提起盈余分配之诉时向悦信公司主张抵销，也已经超过诉讼时效。因此，源昌公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效。

三、再审判决

本案中源昌公司与悦信公司互负金钱债务。就双方债务均已到期的问题，源昌公司因悦信公司未完成委托事项而对其享有2000万元的债权，2006年2月18日届至履行期；悦信公司对源昌公司享有的债权，依据海南高院（2016）琼民终154号判决查明的事实，源昌公司按照2005年11月18日的《股东会议纪要》承诺退还悦信公司2000万元，因该纪要并未明确退还时间，故根据《合同法》第六十二条第四项的规定，悦信公司可随时要求源昌公司退还。由此可认定，在源昌公司对悦信公司2000万元债权于2006年2月18日履行期届至，到2008年2月17日诉讼时效期间届满的时间内，悦信公司对源昌公司的2000万元债权亦处于可履行之状态，故双方债务均已到期。综上，源昌公司与悦信公司互负到期金钱债务，本案法定抵销权形成的积极条件已经成立。

本案中，源昌公司行使抵销权之时虽已超出诉讼时效，但并不妨碍此前抵销权的成立。抵销通知亦为单方意思表示，意思表示只要到达对方，无需其同意即可发生抵销的法律后果，作为形成权抵销权的行使不受诉讼时效限制。故而本案中双方互负的2000万元债务在（2012）闽民初字第1号案中源昌公司将债务抵销的举证证明目的告知悦信公司时即已抵销。原判决以源昌公司主张抵销时已经超过诉讼时效，以及悦信公司的债权在海南高院作出（2016）琼民终154号民事判决之前不确定等理由认定不适于抵销，缺乏理据。此外，因抵销关系之双方均对对方承担债务，在某种程度上对己方之债权具有担保作用，故我国《合同法》未对抵销权的行使设置除斥期间，而是规定抵销权人行使抵销权后，对方可以在一定期间内提出异议。但即使如此，抵销权的行使亦不应不合理的迟延。

从本案三个审理法院的裁判要旨来看，对于诉讼时效的问题三个法院都持有不同的主张，一审法院认为法定抵销权未过诉讼时效因此支持了债务相互抵销；二审法院认为法定抵销权已经超过诉讼时效因此已经无法抵销；再审法院认为法定抵销权的形成与行使应适用不同的规定，法定抵销权的形成需要依据两年的诉讼时效（民法总则发布后诉讼时效为三年），但法定抵销权一经形成，即不再受诉讼时效的限制，因为法定抵销权属于形成权，也并未规定除斥期间，因此支持了源昌公司的诉请。

根据最高院对该案作出的再审判决书，我们可以得到以下结论：

法定抵销权的形成与法定抵销权的行使属于两个不同的问题，前者适用诉讼时效，后者不再受诉讼时效的限制。

1、法定抵销权的形成

根据合同法第九十九条，法定抵销权作为形成权，只要符合法律规定的条件即可产生。其产生条件可以分为积极条件与消极条件。

其中，积极条件，即双方互负的债务均已到期，且标的物种类、品质相同。标的物种类、品质相同在此不做赘述。对于双方互负债务均已到期的理解应理解为：双方债务已均进入履行期，且从履行期至诉讼时效届满的期间存在重合。（如第三点所述）

在重合阶段，双方债务均处于应履行且不可主张诉讼时效抗辩的状态。当然，哪怕并无重合阶段，对于被动债权，其亦可被抵销，此时应视为是主动债权人自己放弃了诉讼时效的抗辩利益。（如图二）

图二：无重合阶段，被动债权仍可被抵销

故可认定，在审查抵销权形成的积极条件时，应当重点考察主动债权的诉讼时效，即主动债权的诉讼时效届满之前，被动债权进入履行期的，应当认为满足双方债务均已到期之条件；反之则不得认定该条件已经成就。

而对于法定抵销权形成的消极条件，即合同法第九十九条规定的，依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。其主要审查的是主动债权与被动债权是否有依据法律规定或按照合同性质不得抵销的情况。对于前者，我国并未具体规定何种债权不得进行法定抵销，但诸如赡养费、抚养费等具有特定人身性质；故意侵权产生的债务；约定应向第三人给付的债务等等，学界认为属于不得法定抵销的范围。此处不展开赘述。

因此，法定抵销权的形成，应受诉讼时效的限制，即主动债权与被动债权的诉讼时效期间应有重合部分，只需有重合部分，并且满足其他积极条件及消极条件，法定抵销权便自动形成了，权利人是否主张在所不论。   

2、法定抵销权的行使

《合同法》第九十九条规定了法定抵销权的行使，即当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

据此可认定，法定抵销权为形成权，不受诉讼时效的限制，适用的是除斥期间。通知只是法定抵销权的行使方式，抵销权成立后当事人是否及时行使抵销权通知对方，并不影响抵销权的成立（成立条件如1中所述）。

尽管法定抵销权的行使受除斥期间的限制，但我国并未对抵销权的行使设置除斥期间，仅在合同法解释二的第二十四条规定了异议期，据此，法定抵销权的行使在未约定的情况下有三个月的异议期，不存在除斥期间。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)（法释[2009]5号）第二十四条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

在该案中，源昌公司行使抵销权之时虽已超出诉讼时效，但并不妨碍此前抵销权的成立。抵销通知亦为单方意思表示，意思表示只要到达对方，无需其同意即可发生抵销的法律后果，作为形成权抵销权的行使不受诉讼时效限制。悦信公司亦未在三个月内提出异议，故法定抵销权已生效，双方债务已互相抵销。

总而言之，法定抵销权的诉讼时效应分成两部分，其成立应该适用诉讼时效，即主动债权与被动债权的诉讼时效应存在重合阶段，或是主动债权放弃诉讼时效抗辩抵销已超过诉讼时效的被动债权；成立之后，法定抵销权的行使应不再受诉讼时效的限制，其作为形成权，抵销通知到达对方即可发生债务互相抵销的法律后果（对方不提出异议）。